29170015_blogDESPIDO COLECTIVO. En el marco de un ERE. Procedencia por causa económica.

PERIODO DE CONSULTAS. Apreciación de la buena fe empresarial. Aportación por parte de la empresa de la información pertinente para que se alcanzasen resultados positivos. Representación sindical que tuvo posibilidad suficiente de debatir sobre los criterios de selección y rechazó el ofrecimiento empresarial de alternativas. Incumplimiento empresarial del Acuerdo anterior que contenía un compromiso de no practicar despidos colectivos ni individuales hasta una fecha que resulta incumplida. Obligación de no hacer que deviene en imposible, al variar negativamente la situación económica empresarial debe tenerse por no puesta. Confirmación de la resolución administrativa. Resumen de antecedentes y Sentido del fallo La Audiencia Nacional desestima la demanda interpuesta por sindicato contra Empresa, Ministerio de Empleo y Seguridad Social y FOGASA confirmando la resolución administrativa sobre ERE extintivo

TEXTO COMPLETO:
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Secretaría de D. Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
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SENTENCIA Nº : 0189/2012
Fecha de Juicio :
Fecha Sentencia :
Fecha Auto Aclaración :
Núm. Procedimiento :
Materia :
Ponente IIma. Sra.:
Indice de Sentencias :
Contenido Sentencia :
08/10/2013
28/10/2013
0000228/2012
IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Demandante :
Codemandante :
Demandado :
Codemandado :
Resolución de la Sentencia :
FSC-CC.OO.

TRANSPORTE OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Cecilio, D. Evelio, FOGASA.

DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia :

Impugnación de ERE y de la Resolución Administrativa que lo aprueba legitimación de la mesa negociadora. Buena fe en la negociación, abuso de derecho y criterios generales de afectación de los trabajadores. Impugnación de la causa económica y productiva. Confirma Resolución administrativa.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Núm. Procedimiento:

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante:

Codemandante:

Demandado:

0000228/2012

FSC-CC.OO.

TRANSPORTE OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., MINISTERIO DE EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL, D. Cecilio, D. Evelio, FOGASA.

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº : 0189/2012

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTIN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA

Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al
margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000228/2012 seguido por demanda de FSC-CC.OO. (letrada Dª Alicia Gómez Benítez) contra TRANSPORTE OCHOA, S.A. (letrado D. Ignacio Falcó Naval), RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L. (letrado D. José Manuel Villar Uribarri), MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (Abogado del Estado D. Javier Loriente), D. Cecilio (letrado D. Ignacio Falcó Naval), D. Evelio(letrado D. Ignacio Falcó Naval), FOGASA (no comparece) sobre impugnación de actos administrativos .Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, el día 10 de agosto de 2012 se presentó demanda por FSC-CC.OO.contra TRANSPORTE OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Cecilio, D. Evelio, FOGASA. sobre impugnación de actos administrativos

SEGUNDO.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, y posteriormente se señaló el día ocho de octubre de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

TERCERO.- . Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

CUARTO.- Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

a).- Ante la solicitud de nulidad de la Resolución de fecha 23 de marzo de dos mil doce, de la actual Dirección General de Empleo, confirmada por la Resolución de fecha 3 de agosto de dos mil doce del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se debate, para el caso de que ésta se declarase nula por esta Sala , sobre la imposibilidad de que la empresa pudiera readmitir a los trabajadores al estar desaparecida. Por la parte actora se solicita la extinción directa en ese caso.

Tras la oportuna advertencia del Presidente de la Sala sobre que esto constituye un hecho nuevo, la parte demandada manifiesta su conformidad a que se declare la extinción de los contratos de todos los trabajadores. En este nuevo pronunciamiento muestran su acuerdo todas las partes personadas.

b).- Sobre la existencia de acuerdo de liquidación de la empresa concursada. En este punto se debatió sobre las razones que , a juicio de ambas partes, llevaron a que con fecha 5 de junio de dos mil doce, se dictase Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza declarando a la empresa Transportes Ochoa S.A., en concurso voluntario fortuito.

c).- Se debatió igualmente sobre las causas de la pretensión ejercitada en la demanda, concretamente:

1.- Sobre los graves defectos formales que se imputan a la tramitación del ERE, defectuosa constitución de la comisión negociadora, en el periodo de consultas y sobre el cumplimiento de la obligación de identificación de los trabajadores afectados, los criterios de afectación y centros de empleo.

2.- Sobre la buena fe en la negociación y las diversas posturas mantenidas por las partes durante el periodo de consultas.

En este punto se destacó por el sindicato demandante la circunstancia, que en su opinión avala la existencia de mala fe y fraude negocial de la empresa, centrada en el hecho de que es a partir de la fecha 5 de junio de 2012, es decir, con posterioridad al Auto concursal, cuando la empresa adopta la decisión de ejecutar la Autorización Administrativa ahora impugnada y procedió a extinguir el contrato de 200 trabajadores, alegando además , que esa extinción fue aleatoria y sin criterios de selección.

Abundando en la alegación de fraude y ausencia de buena fe y abuso de derecho se expuso por el Sindicato demandante que con anterioridad al ERE extintivo, se suscribió un acuerdo colectivo (ERTE) en el que la empresa adoptó el compromiso de mantener la plantilla del personal afectado por la suspensión de sus contratos en el citado ERTE que fue aprobado por Resolución de 13 de abril de dos mil once y que autorizó la suspensión de 137 contratos durante dos años hasta el 13 de abril de dos mil trece.

Se alega por el demandante que este acuerdo suspensivo, y otros incluidos en el mismo ERTE sobre mantenimiento de los vehículos para realizar rutas, fueron incumplidos por la empresa y que los trabajadores afectados se fueron sustituyendo por trabajadores subcontratados o externos autónomos, en realidad falsos autónomos; de tal forma que el criterio económico que fundó la resolución de la Dirección General de Trabajo para la suspensión de los contratos de la Empresa fue desproporcionado e injustificado por cuanto, ésta, se limitó a sustituir a los trabajadores, efectuando un cambio de modelo productivo al contratar a trabajadores externos.

3.- Sobre la viabilidad de la empresa y la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas.

En este punto el sindicato hizo ver que la causa del expediente de despido colectivo es esencialmente económica, pero que sin embargo Transportes Ochoa es una empresa rentable. Así analizando el indicador EBITDA ( Beneficios antes de intereses, impuestos , depreciaciones y amortizaciones) se afirma que la empresa ha tenido en 2007 dividendos por valor de 670.507 euros y en el ejercicio de 2008 de 203.184 euros, manteniendo la tesis de que los resultados sin auditar del ejercicio 2011 firmados por el Director financiero de la empresa, el 23 de enero de dos mil doce, el EBITDA era positivo en 4.093.514,73 euros. En el debate la empresa justificó sus resultados, desde su punto de vista eminentemente negativos, en la carga financiera asumida para hacer frente a fuertes inversiones empresariales realizadas antes del expediente impugnado y que han llevado al concurso total de la misma, declarado fortuito alegando, además, que los citados resultados de flujo de caja positivo se han de poner en relación con los resultados contables negativos como consecuencia de la necesidad de hacer frente a la amortización de las inversiones , principalmente inmobiliarias ,realizadas durante los ejercicios dos mil ocho y dos mil nueve, tal y como se refleja en la Memoria económica 2009.

4.- También se debatió sobre la posible arbitrariedad que la parte actora imputa a la empresa al retrasar los despido hasta el mes de julio una vez que tiene aprobado el concurso de acreedores.

5.- La afectación del ERE a representantes de los trabajadores, especialmente a delegados de CCOO.

6.- Sobre la huelga ilegal que se imputa a los trabajadores el día 27 de junio de dos mil doce. También la representación de CCOO debatió sobre las razones que la llevaron a firmar dos ERE posteriores al enjuiciado y del Acuerdo en los mismos.

7.- Sobre la venta de Riojana de Naves Industriales S.L., en dos mil once, antes del ERE y la responsabilidad solidaria que se le imputa al discutirse la existencia de un grupo de empresas entre ambas codemandadas.

QUINTO.- Cumpliendo el mandato del art. 85.6 de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011), de 14 de octubre, se significa que los hechos controvertidos fueron los señalados anteriormente como objeto de debate y como hechos conformes los siguientes:

1.- La Comisión negociadora del ERE impugnado estuvo formada por los representantes de los trabajadores delegados de personal de los centros donde existían y por representantes ad hoc, en los centros donde no había delegados.
2.- En las actas segunda y tercera de las reuniones UGT manifestó que no seguía negociando.
3.- Las partes muestran su conformidad con el punto sexto de la Memoria explicativa donde se establecen los criterios de selección de los trabajadores, excluyéndose a los jubilados parciales.
4.- La inspección de trabajo admitió la concurrencia de causa económica aunque podría no ser proporcional al número de extinciones.
5.- El 27 de junio se presentó por la empresa concurso voluntario. Con posterioridad se realizaron dos ERE, con acuerdo y la empresa entró en liquidación.
6.- En el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza no se menciona a la Empresa Riojana de Naves.
7.- El ERE afectó a delegados de CCOO

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. – TRANSPORTES OCHOA, SA se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera y logística en todo el territorio español.- Tiene 756 trabajadores distribuidos en 49 centros de trabajo, repartidos, a su vez, en 36 provincias.- La mayoría de los conductores están dados de alta en el centro de trabajo de Zaragoza, aunque su domicilio y el origen de sus rutas esté en otras provincias, excepto 6 que están dados de alta en la provincia de Burgos.- Dichos conductores regulan sus relaciones laborales por un convenio franja, publicado en el BOP de Zaragoza de 5-01-2004.- Al promoverse el expediente de regulación de empleo, sin incluir 6 conductores con jubilación parcial que no están afectados por el expediente, hay 32 conductores en la empresa de ruta, si bien a lo largo del año 2011, se extinguieron 12 contratos de conductores por razones objetivas.

SEGUNDO.- La empresa demandada subcontrata un alto número de rutas y trabaja con 700 trabajadores autónomos y/o TRADES, cuyo coste asciende a un 20, 77% menos que realizar sus portes con vehículos propios.

TERCERO.- El 25-03-2011 se alcanzó acuerdo entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores, por el que se acordó la suspensión de 137 contratos de trabajo durante 180 días en un plazo de dos años.- La empresa se comprometió a no realizar despidos individuales o colectivos durante el tiempo de vigencia de la suspensión.- El 13-04-2011 la DGE dictó resolución, en su expediente 77/2011, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente:

“Autorizar a la empresa TRANSPORTES OCHOA, S .A. la suspensión de contratos de 137 trabajadores durante un máximo de 180 días, en el periodo de dos años, a partir de la fecha de la presente resolución, de acuerdo con los términos y condiciones que se recogen en el acuerdo de 25 de marzo de 2011, que junto con la relación de afectados se adjuntan a la presente resolución…”.

CUARTO.- El 22-01-2012 la empresa convocó a los presidentes de los comités de empresa para notificarles su decisión de promover un ERE extintivo y de reducción salarial el 25-01-2012.- Los representantes de los trabajadores se negaron a constituir la comisión negociadora, aunque la empresa solicitó el informe preceptivo de la RLT y aportó documentación siguiente:

1.- Memoria explicativa de las causas económicas y productivas, con inclusión de un informe económico al efecto
2.- Cuentas anuales de Transportes Ochoa, S.A. del ejercicio 2008.
2 bis.- Cuentas anuales consolidadas de Transportes Ochoa, S.A. y sociedades dependientes del ejercicio 2008.
3.- Cuentas anuales de Transportes Ochoa, S.A., del ejercicio 2009.
4.- Cuentas anuales consolidadas de Transportes Ochoa, S.A. y sociedades dependientes del ejercicio 2009.
5.- Cuentas anuales de Transportes Ochoa, S.A. del ejercicio 2010.
6.- Cuentas anuales consolidadas de Transportes Ochoa, S.A. y sociedades dependientes del ejercicio 2010.
7.- Cuentas anuales provisionales de Transportes Ochoa, S.A. del ejercicio 2011.
8.- Plan de acompañamiento social al Expediente de Regulación de Empleo.
9.- Número y clasificación profesional de trabajadores que van a ser afectados por el expediente de regulación de empleo desglosados por centros de trabajo.
10.- Número y clasificación profesional de trabajadores que no van a ser afectados por el expediente de regulación de empleo, desglosados por centro de trabajo.
11.- Trabajadores empleados habitualmente durante el último año, desglosados por centro de trabajo.
11 bis.- Trabajadores empleados habitualmente durante el último año, desglosados por comunidad autónoma.
12.- Listado de grupos profesionales de trabajadores, desglosado por afectados y no afectados por el expediente de regulación de empleo.
13.- Listado de categorías profesionales de trabajadores, desglosado por afectados y no afectados por el expediente de regulación de empleo.
14.- Listado de centros de trabajo afectados por el expediente de regulación de empleo.
15.- Listado de centros de trabajo no afectados por el expediente de regulación de empleo.
16.- Listado de Comunidades Autónomas con centro de trabajo.
17.- Listados de Comunidades Autónomas afectadas por el expediente de regulación de empleo.
18.- Listado sobre la composición de la representación de los trabajadores.
19.- Listado de Convenios Colectivos de aplicación en cada uno de los centros de trabajo de la empresa.

El 2-02-2012 se constituye formalmente la comisión negociadora, compuesta por representantes legales de los trabajadores y representantes elegidos ad hoc, acordándose negociar globalmente.- UGT manifestó desde el inicio que no aceptaba despidos forzosos y CCOO subraya que 200 extinciones son excesivas.- La empresa contesta que no puede ofrecer más indemnización que la exigida legalmente por falta de liquidez, aunque manifiesta que el número de 200 es un número máximo, ante la pregunta de la RLT de posibilidades de reducir el número de despidos.- La empresa oferta 20 días por año con un tope de un año y las medidas del plan de acompañamiento, respondiendo la RLT que no acepta ningún despido, ni tampoco cierres de centros, aunque admite bajas voluntarias.- Se debate posteriormente sobre los criterios de selección incluidos en la memoria y la RLT reprocha finalmente la medida empresarial.

El 22-02-2012 se reúnen nuevamente y la empresa reitera su proposición, aunque admite la posibilidad de moderarla si se aceptan medidas de flexibilidad interna.- UGT solicita la relación de afectados, mientras que CCOO denuncia que las medidas son desproporcionadas.- La empresa admite la posibilidad de reducir el número de afectados, si se aceptan medidas de movilidad geográfica.- La RLT solicita información sobre el renting de los vehículos y reclama seguridad y garantías de mantenimiento del empleo, aunque denuncia finalmente la medida empresarial.

El 7-03-2012 se produce una nueva reunión, en la que ambas partes mantienen sus posiciones y concluye el período de consultas sin acuerdo.

QUINTO.- La empresa notificó a la DGE el inicio del período de consultas el 25-01-2012.- La DGE le solicitó información complementaria, que se cumplimentó por la empresa demandada el 6-03-2012.

SEXTO.- El 8-03-2012 la empresa demandada notificó a la DGE la conclusión del período de consultas sin acuerdo.- El 29-03- 2012 la DGE en su procedimiento 36/2012, dictó resolución, mediante la que autorizó la extinción de 200 contratos de trabajo y la reducción del 10% de la jornada desde la fecha de la resolución hasta el 31-12-2013 del resto de la plantilla.

SÉPTIMO.- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por resolución de la Secretaria de Estado de Empleo de 3-08-2012.

OCTAVO.- En la cuenta de pérdidas y ganancias, en 2009 la cifra de ingresos es de 100.081.252 euros ( 92.118.345 de” cifra de negocios” más 7.685.368 de” otros ingresos de explotación” ; 151.535 de” otros resultados” y 125.539 por” deterioro y resultado por enajenaciones del inmovilizado” ) y la de gastos de 104.700.405 euros (45.865.153 de “aprovisionamientos “; 29.088.052 de ” gastos de personal “; 20.842.246 de “otros gastos de explotación ” y 8.904,954 de” amortización del inmovilizado”), por lo que el resultado de explotación es negativo en 4.619 miles de euros.- Si a ellos le sumamos el resultado financiero negativo de 3.211.902 euros, el resultado negativo antes de impuestos es de 7.831.519 euros.

Si utilizamos la cuenta de resultados analítica proporcionada por la solicitante en la Memoria económica que consta en el expediente, el margen bruto es de 53.939 miles de euros y el EBITDA de 4.008 miles de euros.- El flujo de efectivo de las actividades de explotación según consta en el estado de flujos de efectivo de la Memoria es positivo en 5.421.138 euros.

Por tanto, el resultado de la actividad de la empresa es positivo en al menos 4 millones de euros, tal y como se deriva del EBIDTA y del “cash flow”, haciéndose negativo debido tanto a la fuerte amortización de casi 9 millones de euros como al fuerte endeudamiento de la mercantil expresado en el resultado financiero.

En 2010 la cifra de ingresos es de 100.071.977 euros (91.641.671 euros de ” cifra de negocios “, más 8.318.724 de ” otros ingresos de explotación “; y 111.582 euros por deterioro y resultado por enajenaciones del inmovilizado ” ) y la de gastos de 104.365.290 (48.866.033 de” aprovisionamientos “; 27.629.012 de” gastos de personal “; 18.815.544 de ” otros gastos de explotación ” y 9.054.701 de” amortización del inmovilizado” ), por lo que el resultado de explotación es negativo en 4.293 miles de euros.- Si a ellos le sumamos el resultado financiero negativo de 2.725.829 euros, el resultado negativo antes de impuestos es de 7.019.143 euros.

Si utilizamos la cuenta de resultados analítica proporcionada por la solicitante en la Memoria económica que consta en el expediente, el margen bruto es de 53.939 miles de euros y el EBIDTA de 4.008 miles de euros.- El flujo de efectivo de las actividades de explotación según consta en el estado de flujos de efectivo de la Memoria es negativo en 3.389 miles de euros.- Las consideraciones son muy similares a 2009, con la diferencia de que el flujo de caja se hace negativo.

En 2011 la cifra de ingresos es de 96.330.285 euros (84.539.850 euros de cifra de negocios, más 9.197.422 de otros ingresos de explotación y 2.593.013 euros por deterioro y resultado por enajenaciones del inmovilizado) y la de gastos de 100.300.208 euros (48.662.453 de aprovisionamientos; 25.864.326 euros de gastos de personal; 17.709.991 de otros gastos de explotación y 8.063.138 euros de amortización del inmovilizado), por lo que el resultado de explotación es negativo en 3.969.623 miles de euros.- Si a ellos le sumamos el resultado financiero negativo de 2.837 euros, el resultado negativo antes de impuestos es de 6.806.981 euros.

Si utilizamos la cuenta de resultados analítica proporcionada por la solicitante en la Memoria económica que consta en el expediente, el margen bruto es de 45.065 miles de euros y el EBIDTA de 1.261 miles de euros.- De 2011 a 2010 los ingresos descienden un 6% aproximadamente (sin tener en cuenta los 2.593 miles de euros por enajenación de inmovilizado que es un resultado extraordinario) y los gastos en aproximadamente un 4%.- Se observa un deterioro del EBIDTA, que aun así sigue siendo positivo en 1.261 euros.

En conclusión la actividad propia de OCHOA genera beneficios, 9.919 millones de euros en los 3 últimos ejercicios, si sumamos el EBIDTA de los mismos, aunque se observa un fuerte deterioro en 2011, siendo las grandes cifras de amortización acumulada y la deuda financiera, lo que en cada ejercicio le hace entrar en fuertes pérdidas.

Red Básica (que comprende todos los centros de trabajo)

Número de servicios

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Salidas 4.876.999 4.787.150 4.188.041

Número de kilos

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Salidas 216.569.278 224.470.764 200.167.795

Euros

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Salidas 79.071.543,85 76.912.697,50 70.420.500,54

Centro de trabajo de Zaragoza

Número de servicios

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Paquetería

Salidas 113.510 113.758 94.824

Centro Logístico

Salidas 30.232 23.736 10.515

Número de Kilos

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Paquetería

Salidas 4.012.434 4.830.789 4.582.774

Centro Logístico

Salidas 3.211.475 1.532.472 518.433

Euros

Año 2009 Año 2010 Año 2011

Paquetería

Salidas 1.823.889,21 1.964.163,30 1.790.879,93

Centro Logístico

Salidas 772.075,04 376.879,31 151.987,54

NOVENO.- La reestructuración operativa, reflejada en la memoria técnica y debatida en el período de consultas, se hizo en los términos siguientes:

Reestructuración de personal que afecta a 200 personas (administrativos, ventas, directivos y operativos) y cuya aplicación debería ser con carácter inmediato. Se estima un ahorro de aprox. €5,1 millones al año desde 2012. Adicionalmente, se propondrá a los sindicatos reducir un 10% el salario de todos los empleados de la Compañía (tras la reestructuración anteriormente nombrada), así como una reducción del horario laboral en otro 10% (no aplicable a directivos). Dicha medida debería ser aplicada a la mayor brevedad y durante un periodo de dos años. Se estima un ahorro adicional de €1,5 millones en cada año (2012-2013); reestructuración de rutas que reducirá los costes sufragados hasta la fecha por Ochoa. La medida incluye la renegociación de tarifas del tráfico capilar y reestructuración de centros de trabajo, incluyendo clausuras.

DÉCIMO.- El 24-03-2013 el Juzgado de lo Mercantil 2 de Zaragoza en su expediente 30672012 declaró en concurso fortuito de acreedores a la empresa TRANSPORTES OCHOA, SA, pese a las alegaciones, realizadas por los sindicatos, quienes pretendían que se declarara la responsabilidad de los administradores.- El 5-04-2013 el Juzgado antes dicho dictó auto, mediante el que se autorizó la extinción de todos los contratos de trabajo vigentes en la empresa con una indemnización de 30 días por año con el límite de quince mensualidades.

UNDÉCIMO.- El 27-07-2011 se constituyó la mercantil RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, SL con un capital social de 1.750.000 euros, distribuidas entre sus socios, que son todos ellos personas físicas y pagaron sus correspondientes importes.

DUODÉCIMO.- Dicha mercantil adquirió a TRANSPORTES OCHOA, SA una nave en Málaga el 25-08-2011 por un importe de 3.835.000 euros más 690.300 euros de IVA y otra nave en Lérida el 21-09-2011, cuyo importe ascendió a 835.000 euros más 150.000 euros de IVA.- Dichas operaciones se realizaron con arreglo a los costes ordinarios del mercado.

DÉCIMO TERCERO.- TRANSPORTES OCHOA, SA entregó las cartas de despido de modo mayoritario a sus trabajadores a partir del 12-09-2012.

Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.2 (LA LEY 19110/2011) y 2.s de la Ley 36/2011, de 14 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se hace constar que los anteriores hechos declarados probados se han obtenido de los medios de prueba siguientes:

– El primero del informe de la Inspección de Trabajo de Zaragoza, que obra en los folios 80 a 85 del primer bloque del expediente administrativo, que fue reconocido por todos los litigantes.

El segundo del informe citado, así como del informe del Inspector de Trabajo a la Dirección General de la Inspección, que obra como folios 524 y siguientes del bloque segundo del expediente administrativo, que fue reconocido también por todos los litigantes.

– El tercero del acuerdo citado, sus ratificaciones y la resolución, cuya parte dispositiva se transcribe, que obran como documentos 5.1 a 5.7 de los demandantes (descripciones 155 a 161 de autos, que fueron reconocidas de contrario.

– El cuarto de las actas de la comisión negociadora, que obran como documentos 1.1 a 1.4 de los demandantes (descripciones 137 a 140 de autos), que fueron reconocidas de contrario.

– El quinto y sexto de la resolución citada, que obra como documento 10.1 de los demandantes (descripción 143 de autos), que fue reconocida de contrario.

– El séptimo de la resolución citada, que obra como documento 1 de los demandantes (descripción 2 de autos), que fue reconocida de contrario.

– El octavo de las cuentas anuales de los ejercicios citados, que obran como documentos 21.1 a 21.5 de los demandantes (descripciones 208 a 212 de autos), que fueron reconocidos de contrario), así como de los informes de la Inspección de Trabajo referidos con anterioridad.

– El noveno de la memoria técnica, que obra como documento 9.1 de los demandantes (descripción 172 de autos), que fue reconocido de contrario.- Como ya anticipamos más arriba, dichos criterios se debatieron en la reunión de la comisión negociadora de 2-02-2012.

– El décimo de los Autos citados, que obran como documento 1 de RIOJANA (descripción 97 de autos), que fue reconocido de contrario.- El Auto de 5-04-2013 obra como documento 19.7 de los demandantes (descripción 202 de autos), que fue reconocido de contrario.

– El undécimo de la escritura de constitución de Riojana que obra como documento 1 de dicha mercantil (descripción 85 de autos), que fue reconocido de contrario.

– El duodécimo de las escrituras de compraventa citadas, que obran como documentos 2 y 3 de Riojana (descripciones 86 y 87 de autos), que fueron reconocidas de contrario.- Se afirma que las compraventas controvertidas se atuvieron a los precios de mercado, porque los demandantes insistieron en denunciar dicha operación ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, quien declaró fortuito el concurso, acogiendo el informe de los administradores concursales.

– El décimo tercero de las cartas de despido citadas, que obran como documentos 1.1 a 1.23 de T. OCHOA (descripciones 102 a 125 de autos) que fueron reconocidas de contrario.

TERCERO.- CCOO reclama la responsabilidad solidaria de RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, SL, por cuanto dicha mercantil es una sociedad meramente instrumental, cuya finalidad es detraer cantidades que integran el capital social de TRANSPORTES OCHOA, SA.- Enfatiza, a estos efectos, que existe entre ambas demandadas una unidad empresarial, por lo que reclama su responsabilidad solidaria.

La jurisprudencia, por todas STS 27-05-2013 (LA LEY 111894/2013), rec. 78/2012, ha examinado los requisitos exigidos para que concurra un grupo de empresa a efectos laborales, denominado también grupo patológico, en los términos siguientes:

“…Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual[prestación de trabajo indistinta]o colectiva[confusión de plantillas]que determinan una pluralidad empresarial[las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia – STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio – determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 – que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

4.- Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo[ art. 6 RD 801/2011 (LA LEY 12342/2011) ; y art. 4 RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) ]impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas[extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla[ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]”.

Entendemos que no concurren las expresadas notas por las razones que exponemos a continuación:

1.-Porque CCOO no ha demostrado, siquiera, que RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, SL forme parte del grupo TRANSPORTES OCHOA, SA, puesto que su capital social está distribuido y desembolsado por personas físicas, cuya coincidencia con los socios de TRANSPORTES OCHOA, SA no permite concluir que haya habido ninguna actuación fraudulenta.

2.- – Por el contrario, se ha demostrado que las operaciones de compraventa de inmuebles se atuvo a las reglas de mercado y sus importes ingresaron como resultados extraordinarios en TRANSPORTES OCHOA, SA, lo que permitió, como subraya el informe de la Inspección de Trabajo que 2011 no fuera un año más calamitoso, a pesar de lo cual arrojó unos resultados negativos (hecho probado octavo).

Por consiguiente, no habiéndose probado por la demandante, quien cargaba con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000), que concurriera ninguna de las notas, exigidas por la jurisprudencia, para concluir que RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, SL y TRANSPORTES OCHOA, SA constituyeran un grupo de empresas a efectos laborales, procede, previa estimación de oficio de la excepción de falta de legitimación pasiva de la primera, quien no fue parte en ningún momento en el procedimiento administrativo, cuya resolución se impugna por el procedimiento del art. 151 LRJS (LA LEY 19110/2011), absolverla de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- El art. 51.2 a 6 ET, en la versión vigente al momento de iniciarse el procedimiento administrativo, cuyas resoluciones se impugnan, decía textualmente lo siguiente:

” 2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.

La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la solicitud, a la autoridad laboral.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el periodo de consultas y la conclusión de un acuerdo a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el art. 41.4.

3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones.

La autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes habrán de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez días y deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas a que se refieren los apartados 2 y 4 del presente artículo , quien los incorporará al expediente una vez concluido aquél.

Si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas.

Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.

4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan de acompañamiento social que contemple las medidas anteriormente señaladas.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo, así como el contenido definitivo de las medidas o del plan señalados anteriormente.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales y dando traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

6. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.

La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo”.

El art. 8 del RD 801/2011, de 10 de junio (LA LEY 12342/2011), vigente al producirse el inicio del período de consultas, que regula la documentación común, dice lo siguiente:

“Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, el empresario deberá acompañar la siguiente documentación a su solicitud:

a) Número y clasificación profesional de los trabajadores que vayan a ser afectados, así como de los trabajadores empleados habitualmente durante el último año.

Cuando el expediente de regulación de empleo afecte a más de un centro de trabajo, dicha información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

b) Justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa económica y la finalidad de preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado. Cuando se trate de causas técnicas, organizativas o de producción, justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa y la finalidad de contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o de mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

c) Relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo.

d) Información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del expediente de regulación de empleo, especificando, en el supuesto de ser varios los centros de trabajo afectados, si la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo. Asimismo, información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y escrito de comunicación a que se refiere el art. 4.3 o, en su caso, actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en dicho artículo.

e) Copia de la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del período de consultas junto con el escrito de solicitud a los mismos del informe a que se refiere el art. 64.5.a ) y b), del Estatuto de los Trabajadores .

f) En empresas de cincuenta o más trabajadores, plan de acompañamiento social, conforme a lo señalado en el art. 9”.

El art. 6 del mencionado Real Decreto, que regula la documentación económica exigible en los despidos por causas económicas, dice lo siguiente:

“1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión. Igualmente, deberá acreditar el volumen y el carácter permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados en el apartado 1.

4. Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante”.

El art. 15 del RD reiterado, que regula la actuación administrativa, cuando se produzca como aquí desacuerdo durante el período de consultas, dice lo siguiente:

“1. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial.

El plazo para dictar resolución será de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiese recaído pronunciamiento expreso se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud final de despido colectivo a que hace referencia el art. 11.4.

2. La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa o causas alegadas por el empresario y la razonabilidad de la medida extintiva solicitada en los términos señalados en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) .

Procederá la estimación en parte de la solicitud cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones pretendido.

En el caso de expedientes de regulación de empleo que afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro de trabajo determinado, por las razones señaladas en el párrafo anterior.

3. La resolución de la autoridad laboral autorizará la extinción de los contratos de trabajo, establecerá el período previsto para su realización y declarará la aplicación de las medidas comprometidas por la empresa en el plan de acompañamiento social o, en el caso de empresas no obligadas a la presentación de dicho plan, de las que pudieran haberse incluido de forma unilateral por la empresa en la solicitud final del procedimiento conforme a lo indicado en el art. 11.4.

4. En los expedientes de regulación de empleo considerados en el art. 2.3, las propuestas de resolución deberán notificarse a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración al menos cinco días antes del término del plazo establecido para resolver. Para la remisión de dichas propuestas se utilizarán medios electrónicos.

La Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que podrá recabar informe de otras Comunidades Autónomas en cuyos territorios presten servicios los trabajadores afectados, dictará resolución, cuyo contenido se limitará a aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución, debiendo especificarse en el segundo supuesto los motivos de rechazo”.

El art. 151 LRJS (LA LEY 19110/2011), en la versión vigente al iniciarse el procedimiento administrativo, decía lo siguiente:

“La sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes y, en concreto:

a) Declarará la inadmisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulado aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, así como cuando se impugnen actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

b) Desestimará la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado.

c) Estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada.

d) En caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponerse la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción. La declaración de la caducidad del expediente, no impedirá la nueva iniciación de la actuación administrativa si por su naturaleza no estuviera sujeta a un plazo extintivo de cualquier clase, sin que el procedimiento caducado tenga eficacia interruptiva de dicho plazo”.

CCOO defiende que las resoluciones administrativas recurridas deben anularse, por cuanto la empresa demandada impidió la negociación efectiva, con lo que quebró la buena fe exigible, porque no identificó en ningún momento quienes eran los trabajadores afectados por las medidas, no estuvo abierta a ninguna otra alternativa negociadora y mantuvo inamovible su posición inicial, pese a lo cual las resoluciones administrativas recurridas admitieron las medidas empresariales, sin precisar tampoco quienes eran los trabajadores afectados.

La Sala no comparte, de ningún modo, los reproches de CCOO, por cuanto la simple lectura de la documentación, aportada en la reunión preparatoria de 22-01-2012, reproducida en el hecho probado cuarto, permite constatar que la empresa aportó el número y clasificación profesional del personal afectado centro por centro, así como por grupos profesionales, lo cual descarta de antemano la afirmación de que los representantes de los trabajadores no tuvieran datos para negociar.

Por otro lado se ha demostrado, , que en la reunión de 2-02-2012 se debatió sobre la reestructuración operativa de la empresa contenida en su memoria técnica y reproducida en el hecho probado noveno, de la que se deduce claramente que los afectados por la medida extintiva eran administrativos, personal de ventas, directivos y operativos, mientras que las medidas de reducción de jornada afectaban a toda la plantilla.

Por lo demás, la simple lectura del art. 51. 6 ET (LA LEY 1270/1995) permite concluir que la Autoridad Laboral no está obligado a listar los afectados por la medida, a tal punto que no está obligada, siquiera, a dictar resolución, puesto que la norma examinada deja perfectamente claro que se considerará autorizada la medida, si la Autoridad Laboral no dicta la resolución en el período indicado.- Sucede lo mismo con el art. 15 RD 801/2011 (LA LEY 12342/2011), donde no se exige, de ninguna manera, que la autoridad laboral deba listar el número de afectados, exigiéndole únicamente que su resolución sea motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa o causas alegadas por el empresario y la razonabilidad de la medida extintiva solicitada en los términos señalados en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), si bien deberá estimarla en parte, cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones pretendido, lo que se ha cumplido adecuadamente por las resoluciones recurridas, quienes parten de la concurrencia de causa económica y concluyen que su intensidad es congruente con la medida tomada.

CCOO denuncia, por otra parte, que la empresa se mantuvo inamovible durante todo el período de consultas, lo que queda desmentido también por la simple lectura de las actas, donde queda acreditado que en la reunión de 2-02-2012 la empresa admitió que el número de 200 extinciones era un número máximo, admitiendo implícitamente que estaba dispuesta a rebajarlo, sin que conste acreditado que la RLT propusiera, en algún momento de la negociación, un número distinto, ya que denunció, en todo momento, la medida empresarial.- Se ha probado, por demás, que en la reunión de 22-02-2012 la empresa ofertó transar número de despedidos por medidas de flexibilidad interna y en concreto de movilidad geográfica, sin que la RLT debatiera, siquiera, dicha alternativa, manteniendo, en todo momento, una postura inflexible, que condujo finalmente al período de consultas a una vía muerta.

Descartamos, por tanto, que el período de consultas incumpliera los estándares exigidos legalmente, por cuanto los representantes de los trabajadores contaron con la información pertinente, entendiéndose como tal la que permitía que el período de consultas alcanzase resultados positivos, se debatió sobre los criterios de selección y la empresa ofreció alternativas, que no se quisieron explorar por la RLT.- Apoya lo expuesto reiterada jurisprudencia y doctrina judicial, que ha validado como negociación de buena fe, aquellos períodos de consultas en los que las partes cruzan propuestas y contrapropuestas, como ha sucedido aquí, por todas, STS 30-06-2011; STS 27-05-2013 (LA LEY 111894/2013), rec. 78/2012; STSJ Asturias 2-07-2010 y SAN 21-11-2012, proced. 167/2012

QUINTO.- CCOO denuncia que, salvo contadas excepciones, la empresa ha hecho uso de la autorización extintiva después de la declaración del concurso de acreedores, lo que no se demostrado por los actores, quienes cargaban con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000).- Ahora bien, aunque lo hubieran demostrado, dicha actuación empresarial sería relevante, en su caso, en los correspondientes procedimientos individuales de despido, pero no puede considerarse en un procedimiento, cuya finalidad es la impugnación de unas resoluciones administrativas, a las que no se puede responsabilizar, de ningún modo, de la manera en que la empresa utiliza posteriormente la autorización extintiva.

SEXTO.- La demandante denuncia, por otra parte, que T. OCHOA, SA se comprometió en el acuerdo de 25-03-2011 a no despedir colectiva o individualmente durante la vigencia del acuerdo, que vencía el 13-04-2011, lo cual se ha demostrado.

Dicha conducta empresarial constituye, a todas luces, un incumplimiento de una obligación de no hacer, que permite al acreedor exigir su cumplimiento, así como que se deshaga lo mal hecho, a tenor con lo dispuesto en el art. 1.099 CC (LA LEY 1/1889) .- Ahora bien, ese tipo de compromisos en empresas en crisis son más retóricos que reales, puesto que la obligación, contraída por el deudor, se apoya en la situación existente en el momento de su asunción, pero no blinda a los acreedores, si dicha situación varía negativamente, por cuanto debe prevalecer sobre la misma, por razones de jerarquía normativa, lo dispuesto en el art. 51 ET, de manera que, si la situación económica de la empresa varía negativamente, como ha sucedido aquí, al despeñarse los resultados de la empresa, quien perdió 6.806.981 euros en el ejercicio 2011, pese a la suspensión de contratos acordada y autorizada el 13-04-2011, la obligación deviene imposible, por lo que debe tenerse por no puesta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.116 CC (LA LEY 1/1889) .- Así se ha defendido por la doctrina judicial, por todas STSJ Madrid 8-02-2013, rec. 73/2012 y por esta Sala en SAN 20-05-2013, proced. 108/2013.

Cuestión distinta sería, si la empresa incumpliera una obligación de no hacer, sin que hubieran variado las condiciones económicas en las que la contrajo, por cuanto en dicho supuesto si se vulneraría lo dispuesto en el art. 1256 CC (LA LEY 1/1889), como se denuncia en la demanda.- Dicha situación no se ha demostrado aquí por los demandantes.

SÉPTIMO.- CCOO reprocha también a la resolución recurrida que no haya tenido presente la política de externalización masiva por parte de la empresa, quien viene subcontratando las principales rutas con otras mercantiles o, en su defecto, mediante falsos autónomos, sin que podamos convenir tampoco con dicha queja, por cuanto la externalización de servicios es legítima y así se ha entendido por la Sala en SAN 19-03-2013, proced. 21/2013, donde dijimos lo siguiente:

“La jurisprudencia, por todas STS 4-03-2008, recud. 1310/2007 , ha defendido que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva[así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET (LA LEY 1270/1995)[ RCL 1995\997]]lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores[ STS 27/10/94[ RJ 1994\8531]-rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01[ RJ 2002\3026]-rec. 244/2001 -). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad[siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida « externalización » de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores” .

Por consiguiente, no habiéndose probado por CCOO, que las subcontrataciones, promovidas por la empresa demandada, fueran abusivas o ilícitas.- No habiéndose probado, ni intentado probar, que los autónomos o TRADES, con los que trabaja habitualmente la empresa, sean falsos autónomos, correspondiéndole la carga de la prueba de ambos extremos, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000), se hace evidente que las resoluciones administrativas recurridas no merecen reproche alguno por estas razones.

OCTAVO.- El art. 51.1 ET (LA LEY 1270/1995) define como causa económica, susceptible de extinguir el contrato, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

CCOO defiende que T. OCHOA, SA es una empresa rentable y apoya su afirmación en los resultados de su EBITDA que fueron positivos efectivamente en el año 2010 y también en 2011, aunque en el primer año ascendieron a 4.008.000 euros y en el segundo a 1.261.000 euros, lo que demuestra un descenso geométrico en un plazo brevísimo, aunque en el último ejercicio se redujeron los gastos de personal como consecuencia del ERTE autorizado por la DGE el 13-04-2011.- Sin embargo, los resultados positivos del EBITDA no impidieron que en el ejercicio 2010 la empresa tuviera un resultado negativo de 7.831.519 euros y en el ejercicio de 2011 de 6.806.981 euros, pese al descenso de los gastos de personal ya citados y a los ingresos extraordinarios, provocados por la venta de inmuebles, tan cuestionada por la demandante.- Nos encontramos, por tanto, ante una situación económica negativa extremadamente grave en su manifestación más clásica: pérdidas millonarias actualizadasen dos ejercicios seguidos.- Dichas pérdidas han continuado incrementándose lamentablemente en el ejercicio siguiente con un nivel de intensidad de tal magnitud, que la empresa fue declarada en concurso por causas fortuitas, pese a los intentos de los demandantes de responsabilizar a sus administradores, lo que nos permite concluir que el proceso de degradación económica de la empresa tiene sólidos fundamentos.

Resta por despejar, si dichas pérdidas justifican razonablemente las medidas tomadas por la empresa y nuestra respuesta ha de ser necesariamente positiva por cuanto el importe neto de su cifra de negocios pasó de 92.118.345, 77 euros (2009) a 91.641.671, 50 euros (2010) y a 84.539.850, 09 (2011), lo que acredita una fortísima reducción de actividad, demostrada, además, por la reducción del número de servicios, kilos de mercancía y cantidades percibidas (hecho probado octavo) que, unida a su fuerte endeudamiento, justifica razonable y proporcionadamente que se extinguieran 200 contratos de trabajo sobre un total de 756 trabajadores, por cuanto dicha medida, junto con la reducción salarial decidida, suponía, según la memoria técnica aportada desde el inicio del principio de consultas, un ahorro aproximado de 6, 1 MM anuales, que permitiría a la empresa resarcirse de sus pérdidas y recobrar el impulso necesario para su supervivencia, lo que no se pudo conseguir lamentablemente, sin que los demandantes hayan probado, ni intentado probar, que la ejecución de las medidas no supusieran el ahorro perseguido por las mismas.

Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa hiciera desafortunadas inversiones en los años 2009 y 2010, como resalta la memoria técnica, puesto que la posibilidad de despedir colectivamente, si concurre causa para ello, ampara tanto al empresario que anticipa acertadamente la realidad futura, como al que se equivoca, ya que el art. 51.1 ET (LA LEY 1270/1995) contempla supuestos objetivos y no subjetivos.- Todo ello, naturalmente, salvando aquellos supuestos en los que se acredite que no se trata de errores estratégicos, como sucede aquí, sino de medidas fraudulentas o abusivas, que no se han acreditado, como anticipamos más arriba.

NOVENO.- CCOO reprocha finalmente a la resolución recurrida que la empresa haya promovido una declaración de concurso, amparándose en una supuesta huelga, que no se ha producido.- Dichas circunstancias, ciertas o no, no pueden tomarse en consideración en el presente litigio, puesto que aquí se impugna unas resoluciones administrativas, que nunca pudieron considerar las actuaciones posteriores de la empresa y que no pueden ser objeto de control judicial en el presente procedimiento.

DÉCIMO.- Probada la concurrencia de causa económica, puesto que la reducción de la actividad de la empresa era de tal magnitud, que ponía en riesgo su viabilidad futura y la pervivencia del empleo y acreditada su razonabilidad, como exige el art. 51.1 ET (LA LEY 1270/1995), desestimamos la demanda, por cuanto las resoluciones recurridas se ajustaron plenamente a derecho.

Sin costas por tratarse de un proceso colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimando la demanda interpuesta por FSC-CC.OO. contra TRANSPORTE OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Cecilio, D. Evelio y FOGASA y confirmando la resolución administrativa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000228 13.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012), modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero (LA LEY 2189/2013), por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre (LA LEY 20930/2012).

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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